دسته: حقوق اذن و آثار حقوقی آن در 199صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش
قیمت فایل فقط 5,900 تومان
اذن و آثار حقوقی آن
مسأله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهمیت ویژهاى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه امامیه، این حقیقت را آشكار مىسازد كه اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزایى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسأله اذن به انتفاع یا اذن به ارتفاق مطرح گردیده است. همچنین، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معین، نقش و تأثیر اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بیع، رهن، هبه، ودیعه، عاریه، وكالت، ضمان و اجاره به بیان احكام و آثار آن مىپردازد.
نقش برجسته اذن، در میان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نیز انكار ناپذیر است؛ مباحثى از قبیل: عدم جواز تصرف در مال دیگرى بدون اذن مالك، نقش اذن در تحقق عناوین امانت مالكى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تأثیر آن در ضمان، در این خصوص قابل بررسى مىباشد.
در حقوق خانواده نیز، نقش و اهمیت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه دیده مىشود. اعتبار اذن ولىّ درنكاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نكاح باكره، شرط بودن اذن زن درنكاح شوهر با برادرزاده یا خواهرزاده زن و نیز موقوفبودن ازدواجزنایرانىباتبعهخارج،براذندولت،ازجملهاینموارداست.
اهمیت اذن، در عرف و تنظیم روابط اجتماعى نیز بر كسى پوشیده نیست. مالك با اذن خویش، تصرف در خوراكىها و استراحت در خانه خویش را براى میهمان مباح مىسازد، یا به داماد و دخترش اذن مىدهد كه براى مدتى در یكى از اطاقهاى منزل او سكونت كنند، یا به دیگرى اذن مىدهد كه از اتومبیل او استفاده كند یا از میوههاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونههاى فراوان دیگرى از تعارفها و نزاكتها كه با حیات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظیم روابط افراد جامعه با یكدیگر ایفا مىكند، اهمیت نقش و تأثیر اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مىدهد.
پیشینه تحقیق
با وجود اهمیّت و نقش مؤثر و فراگیر این نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نیز چندان مطمح نظر واقع نشده و كتاب یا رسالهاى مستقل در جهت تبیین ماهیت حقوقى، عناصر، آثار و احكام آن به رشته تحریر در نیامده است. در تألیفات گوناگون حقوقى و فقهى كه از اذن نامى برده شده، بیشتر احكام و آثار آن به صورت پراكنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبیل ماهیت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسیمات اذن.
با این همه، در نوشتههاى حقوقى به تبع تفسیر و توضیح موادى از قانون مدنى كه به آثار و احكام و برخى از تقسیمات اذن پرداخته، مطالبى در این زمینه دیده مىشود. در منابع فقهى نیز به صورت پراكنده در ابواب گوناگون به ویژه در مباحث غصب، بیع فضولى، نكاح، اجاره، عقود اذنیّه، حجر و قیمومیّت، این موضوع طرف توجه واقع شده است.
فصول مطالب
اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتیب زیر بررسى خواهیم كرد:
بخش اول - كلیات؛
بخش دوم - عناصر و اركان اذن؛
بخش سوم - انحلال اذن؛
بخش چهارم - احكام و آثار حقوقى اذن.
مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مىگردد. در این بخش ، تعریف و ماهیّت حقوقى اذن، تمییز آن از مفاهیم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسیمات دیگر آن مورد بررسى قرار مىگیرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و اركان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است كه در این بخش مورد مطالعه قرار مىگیرد.
مسأله بطلان اذن و مواردى كه در آنها اذن مرتفع مىگردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.
سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبیین احكام و آثار حقوقى اذن مىپردازد. از آنجا كه برخى از احكام و آثار اذن به عقد یا ایقاع معینى اختصاص دارد، ولى پارهاى دیگر جنبه كلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معینى اختصاص ندارد، بلكه گاهى دایره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد دیگرى را نیز دربر مىگیرد، مطالب این بخش به دو شاخه تقسیم مىگردد: نخست احكام و آثار كلى اذن؛ به بیان دیگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.
روش تحقیق
با عنایت به اهمیّت موضوع تحقیق و فقدان پژوهش كافى از سوى حقوقدانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود كتاب یا مقالهاى مستقل در این زمینه، تحقیقى ویژه در این مورد لازم مىنمود. از این رو، در كتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گیرد.
در این تحقیق، تلاش بر آن است كه مباحث مطرح شده جنبه تطبیقى داشته باشد؛ بدین خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ایران بادیدگاههاى فقیهان امامیه مقایسه گردیده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مىشود. همچنین در پارهاى موارد حقوق مدنى ایران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى سایر كشورهاى جهان به صورت تطبیقى بررسى شده است. افزون براینها رویه قضایى و نظریههاى مشورتى نیز در این نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاهها، شعب و هیئت عمومى دیوان عالى كشور مورد مطالعه و تحلیل قرارگرفتهاست.
با این حال، به لحاظ آنكه مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى كه در قانون مدنى به آن اشاره شده و یا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مىباشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ویژه در بخش آثار حقوقى اذن كه مىتواند موضوعات گستردهاى را شامل شود، این ملاك براى گزینش مباحث، مورد نظر بوده است.
بخش اول كلیات
طرح مطالب
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن
1 - تعریف اذن
الف - اذن درلغت:
2 - ماهیّت حقوقى اذن
3 - مختصّات اذن
الف - یكطرفه بودن اذن
ب - قابل رجوع بودن اذن
ج - حق یا حكم بودن اذن
طرح مطالب
بررسى تعریف، ماهیت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است كه باید پیش از پرداختن به مباحث دیگر مورد توجه قرار گیرد. ازاینرو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهایى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزیه و تحلیل قرار مىگیرد.
همچنین، براى آشنایى بیشتر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه مقایسه نموده، وجوه تمایز اذن را از آنها بیان كنیم. این امر مىتواند موضوع مبحث دیگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند: صراحت یا عدم صراحت و تقیید یا عدم تقیید آن ونیز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مىتوان تقسیم كرد. مسئله تقسیمات گوناگون اذن نیز به عنوان مبحث آخر در این بخش مورد مطالعه قرار مىگیرد. بنابراین، بخش اول كتاب حاضر با عنوان كلیات، به مباحث زیر مىپردازد:
1 - تعریف و ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن؛
2 - تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه؛
3 - تقسیمات اذن.
مبحث اول: تعریف، ماهیّت حقوقى و مختصّات اذن
1 - تعریف اذن
الف - اذن درلغت:
پیش از بیان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مىنماید. از بررسى كتابهاى گوناگون لغت، چنین برمىآید كه اذن از نظر لغوى به سه معناى زیر به كار مىرود:
الف - اِعلام: چنان كه قرآن مىفرماید: ...فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله.(1)
ب - اباحه و رخصت: چنان كه در آیه فانكحوهنّ بإذن أهلهنّ،(2) به همین معناست.(3)
ج - امر و فرمان: مثلاً در آیه أنزله على قلبك بإذن اللَّه،(4) در همین معنا به كار رفتهاست.
برخى از نویسندگان، تنها به ذكر معناى نخست اكتفا كردهاند،(5) و این به دلیل اهمیت آن معناست. غیر از آنچه یاد شد، معانى دیگرى مثل اراده و استماع نیز براى اذن ذكر شده است.(6)
بعضى از فرهنگ نویسان براین باورند كه واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به كار رفته است؛(7) لیكن به نظر مىرسد بعضى از این معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در كتابهاى لغت مىتوان دریافت كه اذن به معناى اعلام بیشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اكثر موارد با حرف الى متعدى مىشود.(8)
به نظر مىرسد از بین معانى ذكر شده، معناى اعلام ریشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛(9) یعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر كثرت استعمال، در معناى اعلام رضایت و رخصت نیز به كار رفته است.(10)
ایذان به معناى اذن دادن و استیذان به معناى اذن گرفتن مىباشد.(11) اذن دهنده را اذن و كسى را كه به او اذن داده مىشود، مأذون مىنامند.
ب - تعریف اذن( مطالعه تطبیقى):
برخى از حقوقدانان بر این باورند كه خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعریف قابل توجهى از اذن ارائه نگردیده است؛ دكتر جعفرى لنگرودى در این باره مىنویسد:
تعریف قابل ملاحظهاى از آن در فقه دیده نشده است. حقوق خارجى نیز تعریفى از آن نداده است.(12)
با این همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعریفهایى را به دست دهد. این تعریفها، بعضى خاصیت مباح كردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضایت كردن اذن را مورد توجه قرار دادهاند.
پارهاى از تعریفهایى كه در تألیفات فقهى ذكر شده، عبارتاند از:
1 - اذن، برطرف نمودن مانعى است كه قانونگذار براى آن اثرى مترتب مىكند.(13)
2 - اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع یا اعلام رضایت به آن است.(14)
3 - اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مىباشد كه معلول رقّیّت یا صغر سن است و ساقط نمودن حق.(15)
این تعریف، تنها بعضى از مصادیق اذن را در بر مىگیرد؛ مثلاً: اذن ولىّ در نكاح دختر بالغ باكره و نیز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده زن كه از حقوق غیر قابل اسقاط است، شامل نمىشود.
4 - اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است.(16)
به نظر مىرسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعریف اخیر زاید باشد و معنایى بیش از رفع حجر افاده نمىكند. ازاین رو در برخى از تعاریف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اكتفا شده است.(17)
در حقوق خارجى، واژههایى چون Permission و Authorization به معناى اذن به كار مىرود. در توضیح معناى واژه Permission این گونه آمده است:
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، كه بدون چنین اجازهاى انجام آن فعل مجاز نمىباشد».(18)
همچنین اصطلاح authorization در برخى از واژهنامهها این چنین تعریف شدهاست:
«اذن دادن عبارت است از دادن حق یا اختیار به دیگرى براى انجام فعل یا اجازه دادن به دیگرى براى انجام فعلى در آیند است»(19).
از بررسى تعریفهاى فوق و برخى تعاریف دیگر چنین بر مىآید كه حقوق خارجى تعریف زیر را براى اذن ارائه مىدهد:
اذن عبارت از اختیار دادن به دیگرى در انجام فعلى است كه بدون آن اختیار، صدور فعل از او برخلاف قانون مىباشد.
در این تعریف نیز همانند پارهاى از تعاریف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعریفهاى فوق و معانى لغوى یاد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مىرسد تعریف كامل اذن چنین باشد:
انشاى رضایت مقنّن یا مالك (یا نماینده قانونى او) یا كسى كه قانون براى رضایت او اثرى قایل شده است، به یك یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین، براى انجام دادن یك عمل حقوقى یا تصرف خارجى.
تعریف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مىگیرد؛ ولى بعضى از تعریفها اذن قانونى را شامل نمىشود.(20) و نیز این تعریف اذن عام و خاص هردو را در بر مىگیرد.(21)
عمل حقوقى در این تعریف، اعم از عقد و ایقاع مىباشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است كه بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلكه تصرف مادى است؛ اعم از آنكه متصرّف از آن انتفاع برد یا نبرد و اعم از آنكه با تصرف، عین مال باقى بماند یا عین مال عرفاً از بین برود.(22)
2 - ماهیّت حقوقى اذن
بیشتر مطالعات و تحقیقات فقیهان و حقوقدانان در مورد اذن، به آثار و احكام اذن برمىگردد، و كمتر ماهیّت حقوقى، اوصاف و تقسیمات آن مورد بررسى و تحقیق قرار گرفته است. تألیفات حقوقى و فقهى نیز كمتر به مباحث یاد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراكنده و اجمالى كه در زمینه ماهیت حقوقى اذن مطرح گردیده است، دو دیدگاه عمده به دست مىآید:
الف - اذن، عمل حقوقى نیست(23) بلكه واقعه حقوقى مىباشد. از این رو، اذن نه عقد است و نه ایقاع.(24) با این حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است كه آثار حقوقى در پى دارد. به بیان دیگر، اذن قایم به قصد انشا نیست و اذن دهنده هیچ چیز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ایجاد نمىكند، بلكه تنها مانع قانونى را مرتفع مىسازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غیر ممنوع است، مالك با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط این منع را از میان برمىدارد.(25)
ب - اذن، عملى حقوقى است و به انشا نیاز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مىكند.كسى كه به دیگرى اذن مىدهد تا در مال او تصرف كند، با اذن خویش آن مانع را بر مىدارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مىگردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نیز مانع تحقق یا بقاى اذن نمىگردد و او با آنكه اذن را رد كرده است، تا زمانى كه آذن از اذن خود برنگشته، مىتواند در آن مورد تصرف كند. بدین ترتیب، اذن عمل حقوقى یك طرفه، یعنى، ایقاع است.
نظریه ایقاعى بودن اذن به صورت صریح یا ضمنى، مورد تأیید بسیارى از فقیهان و حقوقدانان قرار گرفته است. برخى از فقیهان همچون محقق خوانسارى(26)، صاحب عناوین و امام خمینى(27) و برخى از حقوقدانان معاصر هم مانند دكتر جعفرى لنگرودى و دكتر كاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح كردهاند.(28) و حتى گاهى اذن را همچون ابرا و طلاق از مصادیق بارز ایقاع شمردهاند.(29)
همچنین با توجه به قراینى مانند معتبر دانستن انشا در پیدایش اذن، در تألیفات برخى دیگر از فقیهان چون صاحب جواهر،(30) سید كاظم یزدى، میرزاى قمى و مؤلف مستمسك العروة الوثقى(31) مىتوان نظریه ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمینه ماهیت حقوقى اذن به هیچ یك از دو نظر بالا تصریحى نكرده است. در ماده 120 ق. م، آمده است:
اگر صاحب دیوار به همسایه اذن دهد كه بر روى دیوار او سرتیرى بگذارد یا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مىتواند از اذن خودرجوع كند، مگر اینكه به وجه ملزمى این حق را از خود سلب كردهباشد.
این ماده متخذ از فقه امامیه است؛ البته و در فقه نسبت به چنین اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسیارى از فقها، به دلیل آنكه تعریف عاریه بر چنین اذنى صدق مىكند، آن را عاریه دانستهاند؛ ولى بعضى دیگر آن رابا عنوان اذن یاد كردهاند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ایقاع مىدانند.(32) با توجه به اینكه، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاریه واژه اذن را به كار برده است، به نظر مىرسد نظر گروه دوم - ایقاع بودن اذن - را ترجیح داده است.
قانون مدنى فرانسه كه در تدوین حقوق مدنى، الهام بخش نویسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى یكطرفه بى توجه است و نویسندگان حقوقى آن كشور نیز تلاش مىكنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داین را كافى نمىداند و قبول شخص مدیون را از اركان ابرا مىشمارد؛ بنابراین ابرا در نظر حقوقدانان فرانسه از عقود به شمار مىآید. قانون مدنى آلمان نیز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بین داین و مدیون تلقى مىكند و ابرا را از اعمال حقوقى یكطرفه نمىشناسد.(33) با وجود این، در فقه كه از منابع مهم قانون مدنى كشور ماست، تمایل به گسترش قلمرو ایقاع در نظریات عدهاى از بزرگان دیده مىشود؛ تا جایى كه بعضى از فقها صرفنظر از جعاله و وصیت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وكالت و وقف را نیز ایقاع مىدانند.(34)
بعضى از حقوقدانان، درباره ماهیّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نكرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع(35) و گاهى آن را ایقاع دانستهاند.(36) ظاهراً مقصود ایشان آن است كه مصادیق اذن با یكدیگر مختلف مىباشد و غالب مصادیق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ایقاع مىباشد.(37)
به نظر مىرسد، دلیل موجّهى براى تفصیل بین موارد اذن موجود نیست. به ویژه آنكه حقوقدان مزبور در تألیفات مختلف خویش، نظریه ثابتى در مورد ماهیت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ایقاع دانسته است. پس مىتوان گفت اذن در تمامى موارد خود ایقاع است.
3 - مختصّات اذن
الف - یكطرفه بودن اذن
اذن به اراده اذن دهنده تحقق مىیابد و مأذون در وقوع یا استقرار این عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاینرو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است(38) و نه ردّ مأذون مىتواند مانع از پدید آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى كه شخصى به دیگرى اذن مىدهد كه از اتومبیل او استفاده كند یا از میوههاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذیرد، اما اثر اذن كه همان اباحه تصرف در اتومبیل و یا میوههاست، واقع مىگردد و مأذون نمىتواند از وقوع این اثر ممانعت نماید. به همین جهت، پس از رد نیز تا زمانى كه اذن به حال خویش باقى است، مأذون مىتواند در موردى كه اذن داده شده است، تصرف كند.(39)
اراده مأذون در بقا یا زوال اذن نیز نقشى ندارد. ازاینرو، چنانچه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمىگردد. در حالى كه در عقود - اعم از جایز و لازم - چنین نیست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى كه داشته در اثناى اجاره از عین مستأجره صرف نظر كرده آن را تخلیه نماید، نمىتواند به عنوان اینكه مدت اجاره هنوز باقى است، همچنان در عین مستأجره تصرف نماید. زیرا او با اعمال فسخ، رابطه استیجارى خود را با موجر از بین بردهاست.
برخى از حقوقدانان در ذیل ماده 121 ق.م. كه مقرر مىدارد: «هرگاه كسى به اذن صاحب دیوار بر روى دیوار سرتیرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمىتواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جدید از صاحب دیوار و همچنین است سایر تصرفات»، چنین اظهار نظر كرده است كه علت حكم قانونگذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتیر از روى دیوار از حق خود صرف نظر كرده و حق خویش را ابرا مىنماید.(40)
به نظر مىرسد با گذاردن سرتیر براى بار اول مورد اذن تحقق یافته و گذاردن مجدد آن امر دیگرى است كه به آن اذن داده نشده است؛ به بیان دیگر، در متعلق اذن دو احتمال است:
اگر متعلق اذن، فرد معینى از كلى وضع سرتیر بوده است، كه با وضع سرتیر، آن فرد تحقق یافته ودیگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد دیگرى از كلى است كه نیاز به اذن جدیدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهیّت - بدون توجه به فرد - بوده با وضع سرتیر براى بار اول،ماهیّت وجود پیدا كرده و خاتمه یافته است و دیگر محلى براى ایجاد ثانوىآن نیست.
مانند اینكه مالك باغى به دیگرى بگوید: «هركدام از انارهاى باغ مرا مىخواهى، مىتوانى بخورى». مأذون باخوردن یكى از انارهاى باغ، حق ندارد انار دیگرى بخورد؛ زیرا با خوردن یكى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و دیگر اذنى پابرجا نیست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات اینكه مأذون مىتواند بار دیگر به وضع سرتیر اقدام كند،(41) به نظر صحیح نمىرسد؛ زیرا همان گونه كه گذشت، اذنى كه از مالك صادر گردیده بود، اذنى مشخص و معین بود كه باگذاردن سرتیر براى بار اول یقیناً مورد آن محقق گردیده و اذن از بین رفتهاست. در حقیقت، اركان استصحاب در اینجا ناتمام است، زیرا اساس استصحاب، شك در بقاى متیقن مىباشد و حال آنكه در انتفاى اذن متیقن، شكى نیست.
البته فرض مسئله در جایى است كه قرینهاى بر وجود اذن سابق یا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرینه عمل مىشود. بنابراین نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتیر به لحاظ وجود قرینه، خارج از موضوع مورد بحث مىباشد.(42)
ناگفته نماند كه با توجه به ذیل ماده كه مىگوید: «و همچنین است سایر تصرفات» مىتوان حكم مذكور را به موارد مشابه نیز تسرّى داد. چنان كه اگر مالك زمین به كسى اذن دهد كه در زمین او درختى بكارد، یا زراعت كند، یا ساختمانى بسازد، در صورت كندن درخت یا زرع و یا خراب كردن ساختمان، مأذون نمىتواند بدون اذن مجدد، به كشت دوباره درخت یا زرع و یا ساختن مجدد بنا اقدام كند.
از آنچه گذشت مىتوان دریافت كه در موارد یاد شده دو نظریه وجود دارد: بعضى اذن اول را خاتمه یافته تلقى مىكنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مىكنند؛ برخى دیگر همان اذن سابق را باقى و كافى مىدانند.(43) قانون مدنى از نظریه اول كه با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غیر بدون اذن او»، سازگارتر مىباشد، پیروى نموده است.(44) برخى ازمذاهب اهل تسنن نیز از این نظریه پیروى كردهاند.(45)
ب - قابل رجوع بودن اذن
در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جایز تقسیم مىشود. عقد یا ایقاع لازم را، جز در موارد خاص و پیش بینى شده در قانون، نمىتوان برهم زد. جایز بودن قرارداد خلاف اصل مىباشد، زیرا اصل بر لزوم قراردادهاست.(46)
شیوع ایقاعهاى لازم به اندازهاى است كه در ابتدا تصور مىشود، اذن نیز در زمره آنهاست؛ ولى باتحلیل ایقاعهاى الزامآور به این نتیجه مىرسیم كه در حقوق ما زمانى ایقاع الزامآور مىباشد كه هدف از آن ایجاد التزام، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى كه شخصى با متعهد كردن خود در برابرى دیگرى، حقى به سود او ایجاد مىكند، دیگر نمىتواند آن حق را از بین ببرد. زیرا به جز در مواردى كه قانون تصریح كند، هیچ كس بر دیگرى ولایت ندارد. همچنین موردى كه ایقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مىگردد، قابل رجوع بودن آن بدین معناست كه عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختیار فسخ كننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر دیگرى است كه قبلاً واقع نشده است، ازاینرو فسخ، ایقاعى است كه قابل رجوع نمىباشد. رد معامله فضولى نیز چنین است: مالك با رد معامله فضولى، آن را ابطال مىكند. در نتیجه، اجازه بعدى نمىتواند مؤثر افتد. به همین جهت ماده 250ق.م. مقرر مىدارد: «اجازه در صورتى مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». همچنین اسقاط حق ایقاعى غیر قابل رجوع است و انشا كننده نمىتواند آن را بر همزند. در ابرا، طلبكار به اختیار از حق خویش صرف نظر مىكند(47) و در اثر آن مدیون، برىء الذّمه مىگردد. در نتیجه، رجوع طلبكار نمىتواند در گذشته تأثیر بگذارد. اسقاط خیار و اسقاط مرور زمان نیز از ایقاعهاى لازم مىباشد.
در میان ایقاعها به مواردى برمىخوریم كه هدف از ایقاع ایجاد تعهّد، اسقاط حق یا انحلال عمل حقوقى نیست، بلكه اثر ایقاع تنها اباحه مىباشد و انشا كننده نمىخواهد خود را به ایقاع پاىبند گرداند، یا تعهّدى بر دوش گیرد، و نیز قصد ندارد حقى به دارایى دیگرى بیفزاید، تنها مىخواهد اختیار و توان مأذون را فزونى بخشد. بدیهى است، در اینگونه ایقاعها انشا كننده ایقاع هرگاه بخواهد مىتواند از ایقاع خود رجوع كند.
اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است.(48) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ویژگى جایز و قابل رجوع بودن اذن تصریح مىكند. ماده 108 ق.م. به عنوان قاعدهاى كلى در مورد اذن مقرر مىدارد:
در تمام مواردى كه انتفاع كسى از ملك دیگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مىتواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اینكه مانع قانونى موجود باشد.
همچنین، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شركا به یكدیگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشكارا صحه گذارده است.(49)
با این همه، در پارهاى موارد، مانند شرط اذن یا عدم رجوع در ضمن عقد لازم یا ممنوعیّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مىشود. اینگونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مىگیرد.
ج - حق یا حكم بودن اذن
در حقوق اسلامى، بحث گستردهاى در زمینه حق و حكم مطرح گردیده است.(50) قلمرو این موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نیز شامل مىشود. از این رو، بحث مزبور با تقسیم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسیرى (تكمیلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نباید آن دو را به یك معنا دانست.(51)
در اینجا بحث بر سلطه و اختیار انسان است و اینكه آیا تا كجا براى انسان در زندگى حقوقى اختیار و سلطه وجود دارد و این اختیار در كجا به پایان رسیده، جاى خود را به الزام مىدهد. به بیان دیگر، موضوع مورد بحث آن است كه آیا اذن از احكام امرى و مربوط به نظم عمومى است و یا آنكه حق است و با تراضى مىتوان مفاد آن را تغییر داد، یا اختیارِ دادن اذن را ساقط یا به دیگرى سپرد.
به نظر مىرسد، در پاسخ به این پرسشها باید بین موارد مختلف اذن قائل به تفصیل شویم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حكم مىباشد. بنابراین كسى كه اختیارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمىتواند این اختیار را از خویش ساقط كند، یا آن را در برابر عوض یا بدون آن به دیگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر زن معتبر مىباشد. از این رو، مردى كه همسر او عمّه یا خاله دخترى است، نمىتواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج كند.(52) از آنجا كه حكم مزبور به نظم عمومى مرتبط مىباشد، زن نمىتواند این اختیار خود را به دیگرى منتقل كند یا آن را از خود اسقاط نماید. به همین جهت، مرد نمىتواند در ضمن ازدواج با عمّه و یا خاله، شرط كند كه اذن آنان معتبر نباشد، یا شرط كند كه اعتبار اذن ایشان ساقط گردد.(53) چنین شرطى به دلیل آنكه شرطى نامشروع است، طبق ماده 232 ق.م. در شمار شروط باطل مىباشد.(54)
در صورتى كه مرد در نكاح عمه یا خاله، به صورت شرط فعل یا نتیجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر ایشان شرط كند، چنین شرطى نامشروع نیست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمىباشد. پس اگر با وجود چنین شرطى، عمه یا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمایند یا از اذن خویش رجوع كنند، ازدواج مرد با خواهرزاده یا برادرزاده ایشان صحیح نمىباشد. چنان چه مقصود از درج چنین شرطى آن باشد كه حتى در صورت رجوع عمّه یاخاله از اذن خویش، مرد مىتواند با دختر برادر یا دختر خواهر آنان ازدواج كند، به گونهاى كه درج شرط در حقیقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذكورباطل است.(55)
گروهى از فقها، در صورتى كه اذن به صورت شرط نتیجه در نكاح داده شود، حتى اگر عمّه یا خاله پس از نكاح از اذن خویش رجوع كنند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر آنان را صحیح و نافذ مىدانند و بر اظهار كراهت و رجوع ایشان از اذن پیشین خود ترتیب اثر نمىدهند.(56)
به نظر مىرسد، در مواردى كه شخصى مالك مال یا حقى مىباشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال یا حق مذكور اذن مالك معتبر است، چنین اذنى حق به شمار مىآید. از این رو، مالك مىتواند اذن خویش یا حق رجوع از اذن خود را ساقط كند و یا حقِ دادن اذن را به دیگرى انتقال دهد.
اصل حاكم در مورد اذن مردد بین حق و حكم: مسئلهاى كه در اینجا مطرح مىگردد، وضعیت موارد اختلافى است: آیا مواردى را كه حق یا حكم بودن اذن مورد تردید است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانیم، یا اینكه از مصادیق احكام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقیهان در موارد مشكوك بین حق و حكم، دیدگاههاى متفاوتى ابراز نمودهاند:(57) بعضى جانب آزادى اراده را تقویت كرده، معتقدند در این گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط یا انتقال بدون اشكال است؛ در نتیجه مصادیق مشكوك را به حق ملحق نمودهاند.(58) در مقابل، عده اى عرف را ملاك تشخیص دانستهاند. به نظر این گروه اگر چیزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حكم.(59)
نظریات فوق از آنجا كه بدون بیان استدلالى مطرح گردیده است، از استحكام چندانى بر خوردار نمىباشد. گذشته از آن، درباره نظر اخیر كه عرف را ملاك تشخیص قرار داده است، باید گفت كه در بسیارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشكوك ساكت مىباشد و یا نظر مشخص و روشنى ارائه نمىدهد.
طبق آنچه گذشت از آنجا كه، حق بودن اذن بر تحقق ملكیت نسبت به مال یا حق متوقف مىباشد و اصل بر عدم تحقق ملكیت است، ظاهراً اصل در مصادیق مشكوك، حكم مىكند كه اذن، حكم و غیر قابل اسقاط یا انتقال باشد.
با توجه به قاعدهاى كه براى تشخیص حق یاحكم بودن اذن بیان شد، مىتوان در یافت كه غالب مصادیق اذن، حق و پارهاى از موارد آن حكم است. زیرا بسیارى از مواردى كه در عرف به دیگرى اذن داده مىشود، در حقیقت تصرّف در مال یا منفعت یا حق دیگرى براى مأذون مباح مىگردد. در این گونه موارد، به دلیل آنكه اذن دهنده، مالك یا نماینده او مىباشد، اذن. حق شمرده مىشود.
1- بقره(2) آیه 279.
2- نسا(4) آیه 24.
3- در صحاح و بعضى از كتابهاى دیگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مىنویسد: «أذن له فى الشىء إذناً یقال: ائذن لى على الامیر... و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله... والاذان الاعلام». (اسماعیل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغة و صحاح العربیه، ج 5، ص 2068).
4- بقره(2) آیه 97.
5 - نویسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذكر معناى اعلام اكتفا كرده است. به عقیده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به كار مىرود، گاهى نیز به معناى اعلام خاصى كه همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مىشود. وى مىنویسد: «الإذن بالكسر فى اللغة الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازة فى التصرفات والرخصة فى الشىء و الاطلاق عن أىّ شىء كان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8).
6- ر. ك: محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص 4؛ عبدالرحیم بن عبد الكریم صفى پور، منتهى الارب، ج 1، ص 18؛ فخرالدین بن محمد طریحى، مجمع البحرین، ج 6، ص 20؛ محمد مرتضى زبیدى، تاج العروس، ج 9، ص 119؛ محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج13، ص 9 و 10؛ اسماعیل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج 5، ص 2068؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنیر، ج 1، ص 15؛ محمدبن حسن طوسى، تفسیر تبیان، ج 1، ص 380 و 381؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البیان، ج 1، ص 171 و خلیلبن احمد، العین، ج 8، ص 200.
7- على اكبر قریشى، قاموس قرآن، ج 1، ص 56.
8- چنان كه اقرب الموارد اینگونه مىنویسد: «أذن بالشىء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانةً: عَلِمَ به و أذن له فى الشىء إذناً و اذیناً: أباحه له و أذن الیه أذَناً: استمع». (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 7)
9- معناى «اعلام»، در بسیارى از كتابهاى لغت آمده است و بسیارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولین معناى اذن ذكر كردهاند؛ مانند قاموس كه در این باره مىگوید: «أذن بالشىء كسمع إذناً بالكسر و یحرّك وأذاناً و أذانةً علم به فأذنوا بحربٍ اى كونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذیناً اكثر الاعلام». (فیروزآبادى، القاموس المحیط، ج 4، ص 195)
10- نوشته هاى برخى از اهل لغت، این نظر را تأیید مىكند؛ از جمله راغب مىنویسد: «الاذن فى الشىء اعلام باجازته و الرخصة فیه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص 14)
11- «استأذنه» سأله الاذن و علیه: طلب اذن الدخول الیه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعید الخورى، اقرب الموارد، ج 1، ص 8) و استأذنه: طلب منه الاذن. (محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج13،ص 10)
12- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص 287.
13- «انّه فكّ الحجر مما رتّب علیه الشارع حكماً شرعیاً مما یعدّ من الاسباب الشرعیة». (جمال عبد الناصر، موسوعة فى الفقه الاسلامى، ج4، ص 222)
14- «الاذن حقیقته الترخیص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مكاسب، ج 1، ص 131)
15- محمدبن محمد ابوسعود، حاشیه بر منلا مسكین، ج 3، ص 299.
16- زیلعى، عثمان بن على، تبیین الحقایق فى شرح كنز الدقایق، ج 5، ص 203.
در دو تعریف اخیر، اذن مسقط حق معرفى شده است كه البته این تعریف مبتنى بر نظرى است كه عدهاى از فقهاى اهل تسنن در زمینه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خویش اذن در تجارت بدهد، این اذن همه انواع تجارت را شامل مىشود و به زمان یا مكان یا نوع خاصى از تجارت محدود نمىگردد. زیرا ممنوعیّت گذشته عبد از تجارت به دلیل مراعات حق مولا مىباشد، ولى هنگامى كه او اذن دهد در حقیقت حق خویش را ساقط مىكند و عبد بر طبق اهلیّت اصلى خویش در هرگونه تجارتى مجاز است.
به نظر مىرسد، مولا با اذن دادن، حق خویش راساقط نمىكند؛ زیرا حتى طبق نظر این عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مىتواند از اذن خویش رجوع كند. بنابراین، تعریف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمىباشد.
17- «الإذن فى الشرع فكّ الحجر و اطلاق التصرف لمن كان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج 1، ص 8)
18 - در فرهنگ بلك (Black) چنین آمده است:
"Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful"Black Henry Law Dictionary ;P.594. 19 - در فرهنگ كُلین چنین آمده است:
"Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.20,21,202. 20- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش166.
21- تقسیم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نیز تقسیم آن به عام و خاص، در همین بخش خواهد آمد.
22- تصرّفى كه موجب استهلاك عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى كه در منافع مال با بقاى آن صورت گیرد تصرف انتفاعى مىگویند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبدیل آن به میز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سكونت در خانه یا استفاده از میوههاى درختان.
23- عمل حقوقى، داراى معناى وسیعترى است كه در اینجا مقصود نیست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مىشود كه از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آنكه قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بایع و مشترى در عقد بیع، یا نباشد مانند قصد اقرار كننده در هنگام اقرار. (ر. ك: محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 166)
24- از جمله كسانى كه صریحاً اظهار مىدارد كه اذن نه عقد است نه ایقاع، محقق اصفهانى مىباشد كه مىنویسد: «و اما فى غیر العقود و الایقاعات كالاذن فى التصرف ...». (حاشیه مكاسب؛ ج 1، ص 177)
25- براى اطلاع بیشتر از این نظریه، ر. ك: حسن امامى، حقوق مدنى، ج1، ص 108؛ محمدحسین غروى اصفهانى، حاشیه مكاسب، ج 1، ص 177 و احمد صدر حاج سید جوادى، (ودیگران)، دایرة المعارف تشیع، ج 2، ص 46.
26- محقق خوانسارى در این باره مىنویسد: «و الاذن من الایقاعات لا یحتاج الى القبول». (جامع المدارك، ج 3، ص 476)
27- در تقریرات بیع امام خمینى در مقایسه اذن با عقود اذنیّه آمده است: «فانّ الاذن شىء و العاریة و الودیعة مثلاً شىء آخر و الاوّل ایقاع و الثانى عقود». (محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص239)
28- براى آگاهى از نظر كسانى كه به ایقاع بودن اذن تصریح كردهاند، ر. ك: احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج3، ص 476؛ محمدجواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج 4، ص 212؛ محمد حسن قدیرى، البیع، تقریرات دروس امام خمینى، ص 239؛ ناصر كاتوزیان، ایقاع، ص 65؛ علیرضا فیض، مبادى فقه و اصول، ص 261؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، عناوین، ص184 و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، ص 389.
29- صاحب عناوین مىنویسد: «... و لا ریب انّ الایقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظایر ذلك التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم...». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 184)
30- عبارات صاحب جواهر در زمینه ماهیّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مىتوان بر ایقاع بودن اذن حمل كرد. وى در مقام مقایسه اذن با عاریه مىنویسد: «و على كل حال فهى عقد یعتبر فیه انشاء الربط بین الایجاب و القبول لا ایقاع یكفى فیه الاذن فى الانتفاع من المالك». (شیخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص 156)
31- محمد كاظم طباطبایى یزدى، سؤال و جواب، ص 141؛ محسن حكیم، مستمسك العروة الوثقى، ج 2، ص 431 و نیز ج 5، صص 141، 438 و 439.
32- براى مطالعه آراى فقیهان در این باره ر. ك: حسن بن یوسف علامه حلى، مختلف الشیعه، ج2، صص 477 و 478؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرایع الاسلام، ج 2، ص 137؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامه، ج 6، ص 64 و محمد حسن نجفى؛ جواهر الكلام، ج 27، ص 181.
33- ر . ك: ماده 1/397 قانون مدنى آلمان.
34- ر . ك: محمد كاظم طباطبایى یزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 586 و 714.
35- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمینولوژى حقوق، ش 3779.
36- همان، دایرة المعارف مدنى و تجارت، ج 1، ص 389 و نیز حقوق اموال، ص 299.
37- همان، حقوق تعهدات، ش 189، صص 139 و 140.
الكلام،
38- صاحب جواهر در این خصوص مىنویسد: «و لا اشكال فى اعتبار انشائیّة الربط بین الایجاب و القبول فى الودیعة مثلاً.... و غیرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحة التى لم یلحظ فیها الربط بین القصدین و الرضا من الطرفین نحو اباحة الطعام». (جواهر ج 27، ص 156)
39- صاحب جواهر در مقام مقایسه ودیعه با اذن گوید: «منها: انفساخ الودیعة بفسخ كل منهما فلیس له الرجوع الیها بدون تجدید بخلاف الاذن فانّ له الرجوع الیها ما لم یظهر تقییدها و ان رفع یداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبة الیها و لم یحصل ما یقتضى رفع الأثر الحاصل منها». (همان، ص 97)
40- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش 428، ص 314.
41- حسن بن یوسف علامه حلى، تذكرة الفقها. (به نقل از: احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 385)
42- احمد بن محمد مقدس اردبیلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج 10، ص 387.
43- براى مطالعه نظریه مخالف قانون مدنى ر. ك: محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 27، ص 182.
فیه
44- علامه حلى در این زمینه این چنین مىنویسد: «فاذا زرع ثمّ أخذ زرعه لم یكن له ان یزرع ثانیاً الاّ باذن مستأنف لأصالة عصمة مال الغیر و كذا لو أعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجرة او انقلعت لم یكن له غرس اخرى غیرها الاّ بإذن جدید و كذا فى البناء لو أذن له فبنى ثمّ انهدم او أذن له فى وضع جذع على حایطه فانكسر». (تذكرة الفقها، ج 2، كتاب عاریه، بخش دوم، مبحث اول) از این عبارت آشكار مىگردد كه در مسئله تفاوتى ندارد كه مأذون خود، موضوع اذن را از بین ببرد؛ مثلاً، خود سرتیر را از روى دیوار بردارد یا خود، درخت را از زمین بركند، و یا آنكه توسط شخص ثالث یا حوادث خارجى از بین رود؛ مثل اینكه، سرتیر شكسته شود یا درخت به علت نامساعد بودن خاك یا هوا از زمین خارج گردد. درحالىكه ماده 121 قانون مدنى تنها نسبت در شكل اول ظهور دارد.
45- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح كبیر، ج 5، ص 361.
46- صاحب عناوین در این باره مىنویسد: «والحقّ انّ الاصل فى كلّ عقد و ایقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدلیل...». ( عبد الفتاح بن على مراغى حسینى، العناوین، ص 183)
47- طبق ماده 289 ق.م. : «ابرا عبارت از این است كه داین از حق خود به اختیار صرف نظر مىنماید».
48- مهدى شهیدى، حقوق مدنى (6)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 58 - 1357، ص 32؛ حسین صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 - 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مىدارد: «اگر كسى حق عبور در ملك غیر ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مىتواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و همچنین است سایر ارتفاقات». همچنین در زمینه اذن شركا به یكدیگر ماده 578 ق.م. اعلام مىكند: «شركا همه وقت مىتوانند از اذن خود رجوع كنند مگر اینكه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در این صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».
50- در این زمینه، ر. ك: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشیه مكاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مىدارد: «هیچ كس نمىتواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
53- سید محمد كاظم یزدى مىنویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن یكون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى كه انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى كه در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى كه نامشروع باشد».
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد كاظم طباطبایى یزدى، العروة الوثقى، ج2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاك را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حكم كردهاند. (موسى خوانسارى، منیة الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص47، و محمدحسن آشتیانى، كتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا كه قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص151.150.
59- محمد كاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مكاسب، ص 54 و 55.
|
|
|
? صفایى، حقوق مدنى (3)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، سال تحصیلى 59 - 1358، ص 351.
49- ماده 98 ق.م. اشعار مىدارد: «اگر كسى حق عبور در ملك غیر ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مىتواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و همچنین است سایر ارتفاقات». همچنین در زمینه اذن شركا به یكدیگر ماده 578 ق.م. اعلام مىكند: «شركا همه وقت مىتوانند از اذن خود رجوع كنند مگر اینكه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در این صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».
50- در این زمینه، ر. ك: محمد حسین غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشیه مكاسب، ابتداى ج 1)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دایرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
51-Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.9,10 ; 52- ماده 1049 ق.م. در این مورد مقرر مىدارد: «هیچ كس نمىتواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود».
53- سید محمد كاظم یزدى مىنویسد: «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن یكون لحقّ منهما فلایسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج 2، ص 663، مسئله 18)
54- ماده 232 ق.م. گوید: «شرط مفصله ذیل باطل است ولى مفسد عقد نیست:
1- شرطى كه انجام آن غیر مقدور باشد؛
2- شرطى كه در آن نفع و فایده نباشد؛
3- شرطى كه نامشروع باشد».
55- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 279، مسئله 12.
56- محمد كاظم طباطبایى یزدى، العروة الوثقى، ج2، ص 663.
57- بعضى از فقها ملاك را در این گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط یا انتقال حكم كردهاند. (موسى خوانسارى، منیة الطالب، تقریرات محقق نایینى، ج 1، ص47، و محمدحسن آشتیانى، كتاب قضا، ص 15 و 16) دربرابر، برخى دیگر از آنجا كه قابلیت اسقاط یا نقل و انتقال دلیل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. ( نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص 168)
58- محمد حسین اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص 69، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص151.150.
59- محمد كاظم طباطبایى یزدى، حاشیه مكاسب، ص 54 و 55.
مبحث دوم: تمییز اذن از مفاهیم و تأسیسات حقوقى مشابه
1 - اذن و رضایت
2 - اذن و اجازه
3 - اذن و حق انتفاع
4 - اذن و حق ارتفاق
5 - اذن و عقود اذنیه
آشنایى كامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است كه اذن را با مفاهیم مشابه مقایسه نموده و از تأسیسات حقوقى مشابه جدا سازیم. مفاهیمى از قبیل رضایت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وكالت، ودیعه و عاریه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مىباشند. در مبحث حاضر به مقایسه اذن با این مفاهیم مىپردازیم.
1 - اذن و رضایت
رضا یا رضایت در لغت به معناى موافقت و اختیار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زیر به كار مىرود:
یك: میل قلب به سوى یك عمل حقوقى كه در گذشته انجام گرفته، یا اكنون انجام مىشود و یا در آینده واقع خواهد شد. رضا به همین معنا در ماده 190 ق.م. به كار رفته است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است:
1- قصد طرفین و رضاى آنها...».
رضا به این معنا با قصد انشا كه تنها به زمان حال تعلّق مىیابد، تفاوت اساسىدارد.
دو: گاهى رضایت به معناى قصد انشا به كار مىرود. این اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده 199 ق.م. كه با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوین گردیده، رضا را در همین معناى به كار برده است. طبق ماده 199 ق.م.:
رضاى حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه موجب نفوذ معامله نیست.
این ماده، تحقق رضا را با فرض اكراه ممكن دانسته است، در حالى كه اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنین امرى باطل است. زیرا رضا در معناى اول مقابل اكراه است و با اكراه جمع نمىشود؛(1) چنان كه قانون مدنى نیز آن دو را مقابل یكدیگر قرار داده و در ماده 1070 مقرر مىدارد:
«رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره، عقد را اجازه كند نافذ است؛ مگر این كه اكراه به درجهاى بوده كه عاقد فاقد قصدباشد».
تفاوت اذن با رضا به معناى اخیر، آشكار مىباشد و كمتر بین آن دو اشتباهى صورت مىگیرد. اما در مقایسه اذن با رضایت به معناى نخست مىتوان گفت رضا تا زمانى كه اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسیده است رضا یا رضاى باطنى گفته مىشود، ولى هنگامى كه به وسیلهاى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مىشود. تا زمانى كه رضایت، خواه به وسیله قول یا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بیرونى پیدا نمىكند. در نتیجه، از نظر حقوقى تأثیر و اعتبارى نداشته، نسبت به دیگران قابل استناد نمىباشد.(2)
2 - اذن و اجازه
در اذن و اجازه، شخص رضایت باطنى خویش را به گونهاى اعلام مىكند. هم اذن و هم اجازه مىتواند به صورت صریح یا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسیم اذن به صریح و ضمنى در مورد ودیعه در ماده 609 مقرر مىدارد:
«كسى مىتواند مالى را به ودیعه بگذارد، كه مالك یا قائممقام مالك باشد و یا از طرف مالك صراحتاً یا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وكالت به طور ضمنى، تقسیم اجازه را به صریح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مىكند:
«... در مورد آنچه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هیچگونه تعهّد نخواهد داشت، مگر اینكه اعمال فضولى وكیل را صراحتاً یا ضمناً اجازه كند».(3)
با این حال، اذن با اجازه تفاوت دارد: رضایت در صورتى كه قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غیرحقوقى انشا شود، اذن است و چنانچه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مىشود.(4)
این متن فقط قسمتی از اذن و آثار حقوقی آن می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 5,900 تومان
برچسب ها : اذن و آثار حقوقی آن , آثار حقوقی , اذن , اذن و اجازه , دانلود اذن و آثار حقوقی آن