دسته: حقوق بررسی تعدیل قرارداد در 51صفحه در قالب فایل ورد قابل ویرایش
قیمت فایل فقط 5,900 تومان
بررسی تعدیل قرارداد
«تعدیل قرارداد» یكى از پدیده هاى به ظاهر ساده و در واقع بسیار با اهمیت است.
امروزه هر كس عرصه داد و ستدهاى رایج را بنگرد، از حجرات ساده بازار و بنگاه هاى معاملاتى گرفته تا ابر شركت هاى عمده اقتصادى، به موارد بى شمارى بر مى خورد كه دو طرف پیمان، نیازمند تعدیل قرارداد پیشین خود مى شوند.
همچنان كه نوسانات شدید اقتصادى و افزایش و كاهش مكرر نرخ كالا و خدمات، ضرورت تعدیل قراردادها را ایجاب و طرفین را در حل و فصل آنها، راهى دفاتر وكلا ومشاوران حقوقى یا محاكم قضایى مى كند. به عنوان مثال پیمانكارى كه احداث و تحویل مجتمع مسكونى را بر مبناى قیمت توافق شده متعهد گردیده است با حوادث غیر مترقبه اى چون سیل، زلزله، یا جنگ و بحران هاى سیاسى، اجتماعى و اقتصادى مواجه مى گردد كه بهاى مصالح ساختمانى را به چندبرابر قیمت روز انعقاد پیمان رسانده و عملا ایفاى تعهد را براى وى زیان آور مى سازد. دراین جاست كه ضرورت تعدیل قرارداد رخ نمایانده، پذیرش یا عدم پذیرش جواز شرعى تعدیل قرارداد اهمیت فراوانى مى یابد.
نگارنده با وقوف به اهمیت این موضوع، مصمم گردید كه به طور مختصر مساله تعدیل قرارداد را مورد بررسى قراردهد. (البته نگاه او صرفا نگاهى فقهى و با در نظرگرفتن لوازمى است كه قواعد شرعى اقتضا مى كند.) با این همه،نگارنده، خود اذعان مى نماید كه حق مطلب در این موضوع هنگامى ادا مى شود كه درباره هریك از سر فصل ها وعناوین مطرح دراین نوشتار، رساله اى مشروح و مبسوط تدوین گردیده، و تمام جهات و جوانب امر، كاویده شود. امااین نكته را نیز در نظر دارد كه همیشه كاررا باید از نقطه اى شروع كرد و شاید نقطه شروع كار گسترده اى كه درباره این موضوع حساس باید صورت گیرد، رساله اى باشد كه اینك پیش روى شماست.
ثمره آن تحقیق كه در مدتى اندك و با امكاناتى بسیار محدود و با اصرارنویسنده برمراعات جانب اختصار و كوتاه نویسى، فراهم آمده است تقدیم مى گردد تا چه قبول افتد و چه در نظر آید.
آشنایى با ماهیت تعدیل قرارداد و بازشناسى آن از اعمال مشابه
«تعدیل» در لغت به معناى برابر كردن چیزى با چیزى و راست كردن آن است((133)). در فارسى امروزین، كاستن ازشدت وحدت چیزى یا عملى است((134)). «اصطلاح تعدیل قرارداد» كه نوشتار حاضر در صدد معرفى آن مى باشد به معناى «اصلاح قرارداد پیشین و تغییر در شرایط و اوصاف عوض یا معوض است. این تغییر، كاستن یا افزودن درمقدارآن دو را نیز شامل مى گردد.» این تغییر و اصلاح یا مستند به توافق طرفین است و یا مستند به قانون.
تغییر در موضوع عقد، منحصر به تعدیل قرارداد نیست، بلكه درمواردى دیگر نیزدیده مى شود كه تغییر موضوع درقالب هایى ماهیتا متفاوت با تعدیل، رخ مى دهد. بنابراین باید آن قالب ها را نیز شناخته و تفاوت موجود میان تعدیل موضوعى قرارداد و اقدامات مزبور را دریافت.
الف) تعدیل قرارداد و تبدیل تعهد:
تبدیل تعهد یعنى تعهد و قراردادى كه در گذشته بوده، ساقط، و تعهدى جدید جایگیرآن گردد((135)).
تبدیل تعهد دریكى از سه گونه خود،به تغییر موضوع قرارداد گفته مى شود كه دراین فرض، با تعدیل قرارداد موردبحث ما مشابهت مى یابد. تبدیل تعهد درمورد موضوع به دو صورت تصور مى شود:
اول تبدیل مورد تعهد: مانند آن كه كسى به كسى مقدارى گندم مقروض باشد و طرفین قرار بگذارند كه مدیون به عوض گندم، مبلغى پول مقروض باشد.
دوم تبدیل سبب تعهد: مانند آن كه كسى مبلغى از بابت مال الاجاره به مالك بدهكار است و دو طرف توافق كنند كه آن مبلغ را مستاجر به عنوان قرض نگه دارد. دراین فرض سبب تعهد كه در گذشته عقد اجاره بوده متبدل به سببى دیگر، «قرض» گردیده است.
تفاوت بنیادین تبدیل تعهد درقالب موضوعى آن با تعدیل قرارداد در شكل موضوعى اش این است كه درتبدیل،موضوع، تغییر جوهرى و ذاتى یافته، قرارداد نخستین نابود و تعهدى تازه پیدا مى شود((136)). در حالى كه تغییرحادث در پى تعدیل، در حریم جوهره و ذات موضوع راه نمى یابد.
دكتر سنهورى از نویسندگان عرب معاصر دراین باره مى نویسد:
«تبدیل تعهد در قانون روم، مطابقت با تعدیل قرارداد داشته است، زیرا در آن قانون موضوع تعهد تغییر نمى یافت بلكه شكل آن تغییر مى كرد... گاه این نتیجه یا تغییر به صورت یك عنصر غیر جوهرى مانند اضافه نمودن مدت یا وثیقه سپارى و... رخ مى داده بنابراین تبدیل تعهد، در حقوق روم قدیم بیشتر شباهت به دست كارى در شكل و ظاهر تعهدداشت تا تغییر موضوع و طبیعت آن، اما در قانون جدید،در تبدیل تعهد، در موضوع تعهد تغییر جوهرى راه مى یابد تاآن جا كه تعهدى جدید جایگزین سابق مى شود((137)).
آنچه در ادبیات حقوقى روم قدیم عنوان تبدیل پیدا مى كرد، در حقیقت «تعدیل» قرارداد بوده، لكن به علت عدم انس ذهن نویسندگان قانون در دنیاى قدیم با مفاهیم متنوع، به اشتباه آن را به «تبدیل قرارداد» معنون مى ساختند، و گرنه حق(همان گونه كه نویسنده الوسیط اذعان داشته) آن است كه در تبدیل، جوهر موضوع متغیر مى گردد.
نویسندگان براساس همین تفاوت بارز میان تعدیل و تبدیل قرارداد، مواردى ازتغییر موضوع، همچون اضافه كردن مدت به تعهد سابق (در رابطه با تحویل موضوع) تمدید یا الغاى مدت، تبدیل سند تجارى به سند دیگر (به انگیزه افزایش زمان) را از حوزه تبدیل خارج و مشمول عنوان تعدیل مى دانند((138)).
همچنین اضافه كردن شرط به التزام سابق، تبدیل مكان وفا، تغییر قیمت (كاهش یا افزایش) تغییر مقدار موضوع تعهد(افزایش یا كاهش) را نیز از همین قبیل به شمار مى آورند.
درخور توجه است كه اگر وصف مورد نظر یك كالا، مقوم حقیقت آن محسوب گردد با تغییر وصف نیز تبدیل تعهد رخ مى دهد مانند این كه موضوع تعهد اصلى كه یك خروارگندم دیم محصول خراسان بوده به یك خروار گندم آبى محصول دشت كرمان تغییر یابد. بنابراین نباید غفلت كرد كه تعدیل در موضوع قرارداد تنها با تغییر صفاتى امكان پذیراست كه ذات موضوع را متبدل نسازد و بازشناسى این گونه صفات از صفات دیگر، موكول به جاى خودمى باشد.
برپایه ویژگى تبدیل تعهد كه متضمن نابودى تعهدى و جایگزینى تعهد دیگر است فرق دومى هم بین این عمل وتعدیل قرارداد پیدا مى شود و آن ماهیت عقدى تبدیل تعهد و عدم اختصاص تعدیل به چنین قیدى است چرا كه عنصر توافق درتبدیل تعهد دخالت داشته و این عمل جز با اراده دو طرف محقق نمى گردد. به همین خاطر آن را نوعى قرارداد معوض مى دانند كه دومورد آن یكى سقوط تعهد سابق و دیگرى پیدایش تعهد جدید است((139)) و مانندعوضین در هر معامله بین آن دو ملازمه وجود دارد((140)) به همین جهت شرایط عمومى قراردادها مثل قصد ورضایت طرفین درآن معتبر است درحالى كه تعدیل قرارداد چنان كه درصدر این نوشتار نیز تذكر داده شد همیشه مستند به توافق طرفین نبوده گاه به صورت قانونى انجام مى یابد.
ب) ایفاى تعهد با اداى موضوع مغایر ( تغییر قهرى موضوع تعهد)، و تعدیل قرارداد:
گاه بدون تحقق تبدیل تعهد، موضوع قرارداد تغییر یافته و موضوع جدیدى جانشین قبلى مى گردد درموارد زیرمى توان نمونه هایى از این تغییر قهرى را مشاهده كرد:
1- در عقد بیع، مبیع معین بوده و پیش از تحویل به مشترى، در دست بایع تلف گردد، در این صورت به عقیده جمعى از علما، ضمانت بایع از كالا، منتقل به قیمت واقعى آن شده یا آن كه با مطالبه مشترى، قیمت كالا را به جاى آن مى پردازد((141)).
2- در صورتى كه تحویل كالاى مثلى متعذر شود، ضمانت شخص مدیون از تحویل مثل، متبدل به تحویل قیمت شده ومى بایست به جاى كالا، قیمت آن را بپردازد((142)).
بى شك این موارد را نمى توان مصداق تبدیل تعهد دانست زیرا یكى از عناصر تبدیل تعهد، داشتن نیت تبدیل است.بنابراین بدون نیت تبدیل، تغییر قهرى موضوع نمى تواند سبب تبدیل قرارداد شود. اما آیا مى توان این موارد رادرمحدوده تعدیل قرارداد تفسیر كرد؟!
پاسخ این سوال منفى است، زیرا در تغییر قهرى موضوع، تحویل موضوع مورد تعهد ناممكن گردیده و به این جهت موضوعى دیگر جانشین آن مى شود درحالى كه در تعدیل قرارداد دامنه این تغییر تنها به برخى اوصاف و شرایط محدود بوده و امكان تحویل اصل موضوع باقى است. درغیر این صورت، مصداق مساله تعذر تسلیم گردیده و سر ازتغییر قهرى موضوع در مى آورد.
ج) تغییر شرط یا صفت مربوط به موضوع بر اثر تعذر و تعدیل قرارداد:
گاه در متن عقد، قیدى همراه موضوع مى گردد اما هنگام ایفاى تعهد، تحقق آن قید ناممكن مى شود. دراین موارد (تعذرشرط یا صفت) به عقیده برخى از فقها در موضوع عقد تغییراتى راه یافته، اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان ارش(اگر شرط مفقود مربوط به صفتى از اوصاف موضوع باشد) یا اصل موضوع به همراه مبلغى به عنوان اجرت((143))(اگر شرط مفقود مربوط به انجام دادن كارى در مورد موضوع باشد مانند آن كه كسى تحویل صد متر پارچه رنگ شده راتعهد نموده ولى براثر شرایط ى رنگ آمیزى پارچه ناممكن شده) جانشین موضوع مقید به وصف یا شرط مى گردد.
تفاوت این نوع تغییر با مساله تعدیل نیز روشن است چرا كه در حاق این تغییر، تعذر وصف یا شرط، معتبر بوده و نقش ایفا مى كند، درحالى كه درمساله تعدیل، تعذر چنین نقشى ندارد.
عدم اعتبار تعذر درگونه توافقى تعدیل، واضح مى باشد چه، دراین قسم، اصولا تغییر، قهرى نبوده بلكه مستند به تراضى طرفین است.
اما در گونه قانونى آن چنین نیست كه حكم قانون به ضرورت تغییر، لزوما برپایه عدم امكان تحقق وصف یا شرط موردنظر باشد بلكه ممكن است مصالحى دیگر (از جمله برهم خوردن تعادل ارزشى موجود بین عوضین) این امر را ایجاب كند. نتیجه آن كه تعذر شرط یا صفت موضوع قرارداد، نمى تواند معادل تعدیل قرارداد قرار گیرد.
q تعدیل و تكمیل قرارداد
طبق ماده 220 قانون مدنى، عقود، نه فقط متعاملین رابه اجراى چیزى كه در عقد تصریح شده است ملزم مى كند بلكه متعاملین به كلیه نتایجى كه به موجب عرف وعادت یابه موجب قانون، از عقد حاصل مى شود هم ملزم هستند تبیین این نتایج به عهده نظام حقوقى است. این امر (تبیین نتایج عرفى و قانونى عقد) را «تكمیل قرارداد» مى نامند. به عنوان مثال ماده 1135 قانون مدنى فرانسه، انصاف را نیزاز عوامل تكمیل كننده عقد شمرده است. فرق این مورد با تعدیل بسیار روشن است زیرا تكمیل قرارداد در حقیقت نوعى تفسیرعقد شمرده مى شود در حالى كه تعدیل، نظرى به تفسیرقرارداد نداشته، هدف آن اصلاح و ایجاد تغییر متناسب در عقد است.
q اقسام تعدیل قرارداد
تعدیل قرارداد به دو قسم توافقى و قانونى تقسیم مى شود و قسم اول (توافقى) نیز خود به دو صورت كلى قابل تصوراست:
1. تعدیلى كه درمتن عقد مورد توافق قرار گرفته و پیش بینى مى شود،
2. تعدیلى كه درمتن عقد پیش بینى نشده ولى پس از عقد به استناد توافق طرفین انجام مى پذیرد.
|-------------تعدیل قرارداد------------|
|--------توافقى--------| قانونى
درمتن عقد پس از عقد
فصل اول: تعدیل بر مبناى توافق در متن عقد
تعدیلى كه درمتن مورد توافق قرار مى گیرد داراى دو صورت است:
الف) تعدیلى كه مبناى آن مشخص است مانند آن كه در عقد اجاره پیش بینى كنند كه در صورت وقوع فلان پیشامد،بهاى انجام كار اجیر از هزار تومان به پانصد تومان (كمتر از اجاره مقرر) یا دو هزار تومان (بیشتر از اجاره مقرر) تغییریابد.
ب) تعدیلى كه مبناى آن مجهول است، مانند آن كه در مثال فوق، تنها بازنگرى درقیمت انجام كار و تعدیل آن متناسب با شرایط جدید درصورت وقوع پیشامد موردنظر،پیش بینى گردیده بدون آن كه میزان تغییر معلوم گردد.
q صورت اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبناى معلوم و معین
در فرض مورد بحث، تعدیل قراردادبه صورت یك شرط در ضمن عقد قرار گرفته است. از این رو باید تعدیل را با توجه به شرط بودن آن، مورد بررسى قرارداد.این نكته مورد غفلت بسیارى از نویسندگانى قرار گرفته كه در زمینه تعدیل قرارداد قلم زده اند. به عنوان مثال دكترسنهورى نویسنده كتاب پر ارج الوسیط، درجهت اثبات نفوذ این نوع تعدیل، استناد به توافق طرفین را پیش مى كشدبدون این كه سخنى ازشرط ضمن عقد به میان آورد((144)). و دیگرى نیز مدعى مى شود:
این تصریح (پیش بینى تعدیل در متن عقد) براعتبار قرارداد اصلاحى نمى افزاید، همچنان كه سكوت در عقد نیز، ازاعتبار آن نمى كاهد. همین كه تراضى درباب تعدیل قرار داد شود كافى است((145)).
روشن است كه سخن این نویسنده اگر به معناى نبودن تفاوت بین تعدیل پیش بینى شده در عقد و تعدیل توافقى پس از عقد باشد سخنى شگفت انگیز خواهد بود چرا كه در صورت پیش بینى و اشتراط درمتن عقد، پس از وقوع پیشامدى كه به عنوان معلق علیه ذكر گردیده، تعدیل ضرورت خواهد یافت اگر چه پس از عقد، طرفین (هردو)درمورد آن توافق نداشته باشند.
در حالى كه در صورت عدم اشتراط، توافق بعدى طرفین براى انجام تعدیل، یك ضرورت است.
به هر تقدیر، دراین كه تعدیل مورد بحث را باید در شمار شروط مورد بحث، قرار، داد تردیدى نیست اما سخن در این است كه شرط یاد شده حاوى نوعى تعلیق است چرا كه مفاد آن انجام تعدیل در صورت وقوع امر مورد نظر (مثلا بروزحادثه غیر مترقبه و...) مى باشد. بنابراین باید روشن شود كه با وجود تعلیق، تغییر مشخصى كه در صورت وقوع معلق علیه پیش بینى گردیده لازم المراعات است و اصولا شرط معلق مذكور چه حكمى دارد؟ در پاسخ این پرسش دودیدگاه وجود دارد:
الف) شرط معلق مذكور باطل است((146)).
ب) شرط مذكور صحیح است((147)).
دلایل دیدگاه اول:
1- ادله بطلان تعلیق در عقد و ایقاع دامنگیر شرط نیز شده و حكم به بطلان شرط معلق مى كند.
پاسخ: نظر برگزیده در باب تعلیق عقود و ایقاعات این است كه جز اجماع، دلیلى براى بطلان تعلیق در دست نیست وچون اجماع در شمار ادله لبى قرار داشته واقتصار بر قدر متیقن دراین نوع ادله ضرورت دارد، مى بایست بر مورد متیقن آن یعنى عقد بیع و نظایرش اكتفا كرد و از توسعه حكم به شرط، خوددارى نمود. بنابراین به هیچ عنوان دلیلى بر بطلان شرط معلق وجود نخواهد داشت.
2- بر فرض عدم بطلان تعلیق در شرط، از آن جا كه تعلیق در شرط به عقد سرایت مى كند و سبب بطلان عقد آن مى گردد،((148)) شرط نیز با واسطه باطل خواهد بود زیرا بودن شرط در ضمن عقد صحیح، معتبر بوده و جزء اركان لزوم وفا به شرط است.
پاسخ: گفته شده است: قید (تعلیق) موجود، صلاحیت دارد كه تنها به عقد یا شرط متوجه گردد، اگر به عقد متوجه شود، شرط مطلق بوده و تعلیق درعقد جریان یافته و سبب بطلان آن مى شود، اما اگر به شرط متوجه گردد، عقد ازتوجه تعلیق در امان خواهد ماند((149)). و دراین جا تعلیق متوجه شرط است نه اصل عقد((150)).
3- وقوع بیع با دو ثمن: شرط معلق، وقوع بیع با دو ثمن را ایجاب مى كند، به عنوان مثال اگر فروشنده به مشترى بگوید:خانه ام را در برابر ده میلیون تومان فروختم به شرط این كه اگر زید از سفر باز آمد، تو به مدت یك سال براى من كار كنى و در خدمت من باشى! در فرض بازنگشتن زید، خانه در برابر ده میلیون تومان و در فرض بازگشتن او در برابر ده میلیون تومان همراه با یك سال كار مشترى فروخته شده است.
بنابراین یك بیع دو ثمن خواهد داشت و روایات مانع از بیع به دوثمن، آن را در برمى گیرد((151)).
با توجه به این توضیح، مبرهن خواهد گردید كه بنابر عدم راه یابى تعلیق از شرط به عقد، نفس عقد منجز و قطعى بوده و تعلیق تنها در محدوده شرط وجود دارد وبراین اساس اگر معلق علیه حاصل شود، ثمن عبارت از بهاى مقرر به همراه شرط مذكور خواهد بود و در صورت عدم حصول معلق علیه، بهاى مذكور بدون شرط مورد نظر ثمن مى باشد.
پاسخ: شرط، بخشى از ثمن به شمار نمى رود اگر چه در افزایش یا كاهش ثمن نقش ایفاء مى كند.
دلایل دیدگاه دوم:
1- عمومات ادله عامى كه پاى بندى به شرط را (به طور كلى) لازم مى داند مثل المومنون عند شروطهم((152)).
2- ادله خاصى كه در چنین مواردى وارد شده است و براساس آن اخبار، جایز است كه كسى مركبى را اجاره كند كه براى شخصى، كالایى را در روز معین، به اجرتى معین حمل نماید، با این شرط كه اگر در آن روز نتوانست حمل كند،اجرت كمتر شود((153)).
3- ادله اى كه به طور خاص صحت شرط معلق را اثبات مى كند. به عنوان مثال:
محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالك بن عطیة عن سلیمان بن خالد، عن ابی عبداللّه(ع) قال: سالته عن رجل كان له اب مملوك وكانت لابیه امراة مكاتبة قد ادت بعض ما علیها، فقال لها ابن العبد:و هل لك ان اعینك فی مكاتبتك حتى تودى ما علیك بشرط ان لایكون لك الخیار على ابی اذا انت ملكت نفسك؟ قالت:نعم! فاعطاها فی مكاتبتها على ان لایكون لها الخیار علیه بعد ذلك. قال (ع): لایكون لها الخیار المسلمون عندشروطهم((154))،
از امام (ع) پرسیدم مردى كه پدرش غلام بود به همسر پدرش كه او نیز كنیزى مكاتبه((155)) بوده ومقدارى از مال الكتابه را پرداخت كرده بود پیشنهاد نمود كه در برابر كمك وى در پرداخت بقیه مال الكتابه، وى از حق فسخ عقد ازدواجى كه باپدر او بسته است (پس از آزاد گشتن) صرف نظر كند و زن پذیرفت. پس از پرداخت پول توسط مرد، به فرموده امام (ع) زن حق فسخ عقد ازدواج را نخواهد داشت، چرا كه المسلمون عند شروطهم.
همانطور كه مشهود مى باشد در این مورد، شرط ى معلق صورت گرفته و آن، سقوط حق فسخ پس از حصول آزادى است و امام (ع) حكم به صحت و نفوذ شرط فرموده است.
نتیجه: تعدیل توافقى قرارداد در صورت نخست آن (بر مبناى معلوم) صحیح بوده و ازنظر مقررات شرعى بى اشكال است.
در خور توجه است كه گاه بدون این كه در متن عقد، تعدیل قرارداد پیش بینى شود، شرایط ى مى گنجانند كه خود به خود موجب برقرارى تعادل بین عوض و معوض مى گردد، از جمله این شرایط مى توان به شرط پرداخت بها به قیمت وقت ادا (قیمت روز) اشاره كرد((156)).
صورت دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین درمتن عقد بدون مبناى معلوم
در این صورت تعدیل قرارداد مفاد یك شرط مجهول است، چرا كه اصلاح قرارداد در صورت بروز حادثه مورد نظربدون آن كه مبناى تعدیل معلوم و مشخص باشد، شرط گردیده است.
بنابراین ما نیز صورت دوم را از همین زاویه(شرط مجهول) مورد بحث قرار مى دهیم و دراین بحث با دو سوال اساسى روبه رو خواهیم بود:
1- آیا شرط مجهول باطل است؟
علماى ما در اصل بطلان شرط مجهول اتفاق نظر داشته آن را پذیرفته اند((157)) اگر چه درمحدوده و تفسیر شرط مجهول باطل دچار اختلاف نظر شده اند. دسته اى شرط مجهول را به طور مطلق و دسته اى دیگر تنها در صورتى كه منجر به پیدایش غرر گردد، باطل مى دانند.
دلایل دسته اول:
(1) روایت نبوى (ص) «نهى النبی(ص) عن الغرر»((158)) براساس این روایت از غرر به طور مطلق نهى گردیده چه در بیع و چه در غیر آن. بنابر این دامنگیر شرط نیز خواهدشد.
درپاسخ این دلیل گفته شده است: روایت مذكور در هیچ یك از كتب روایى شیعى و سنى نقل نشده بلكه در همه مواردنهى متوجه بیع غررى شده است و لذا نمى توان مدعى جبران ضعف سندى روایت (از ناحیه ارسال آن) به وسیله عمل اصحاب گردید، زیرا جبران ضعف سندى بعد از ثبوت روایت است و اگر اصولا چنین روایتى نباشد، ادعاى انجبار بى معناست.
یكى از محققان بزرگ معاصر درهمین باره مى نویسد:
این حدیث دركتب ما و در كتاب هاى اهل سنت یافت نشده و ما با تتبع و فحص لازم بدان دست نیافتیم. بنابراین روایت مرسل مذكور كه منحصرا شیخ صدوق آن را نقل كرده بى اساس است و با این وجود نمى توان احتمال داد كه مشهور بدان استناد جسته باشند تا در نتیجه انجبار قابل ادعا باشد((159)).
(2) روایت نبوى (ص): «نهى النبی(ص) عن بیع الغرر» این روایت كه در كتب شیعه و سنى نقل شده است((160)) به عنوان دلیل دوم طرفداران بطلان شرط مجهول مطرح گردیده است. با این بیان كه بیع خصوصیتى نداشته و لذا نهى شامل هر تعهد غررى خواهد شد. یكى از محققان ضمن تاكید برتوسعه نهى به همه تعهدات، دخالت داشتن عنوان بیع را بسیار بعید شمرده است((161)).
به نظر ما این استدلال مخدوش است زیرا تعدى و توسعه از بیع به سایر معاملات و تعهدات متوقف برآن است كه بیع داراى خصوصیتى نباشد در حالى كه عدم خصوصیت احرازنگردیده است. به بیان روشن تر، براى توسعه و تعدى ازیك نص، عدم احراز خصوصیت كافى نیست بلكه چنان كه دراصول مقرر شده، احراز عدم خصوصیت، لازم است وصرف استبعاد كافى نیست.
قابل ذكر است كه اگر عمومیت روایت را پذیرفته و نهى را به دیگر تعهدات توسعه دادیم، ادعاى انصراف این روایت به تعهدات و معاملات مستقل (مثل بیع، اجاره و...) و عدم شمول آن نسبت به تعهد تبعى (شرط)((162)) نیازمند دلیل خواهد بود.
(3) ممنوعیت غرر در معاملات و تعهدات، یك حكم عقلایى است كه نیازى به ثبوت نص شرعى درمورد آن وجودندارد، چرا كه:
اساس معاملات عقلایى مثل بیع و اجاره و... مبتنى بر حفظ اصل مال و تبدیل كردن نوعى به نوعى دیگر است. لذاهنگام تبدیل عین یا منفعتى به عوض، تساوى بین مالیت دو عوض را چونان شرط ى اساسى و مرتكز كه عقد بر آن بناگردیده و نیازى به تصریح درمتن عقد ندارد، مى بینند و بر همین پایه معامله برمجهول كه متضمن غرر مى باشد، ازمعاملات متداول بین عقلا خارج است و چنین تعهدى مشمول دلیل نفوذ و امضا نخواهد بود((163)).
نكته این استدلال، تخصیص جهالت مبطل به جهالتى است كه منجر به غرر گردد. بنابراین از دلیل فوق نمى توان بطلان شرط مجهول را به صورت مطلق نتیجه گرفت.
دلیل دسته دوم:
با مراجعه به كتب لغت روشن مى گردد كه غرر به معناى خدیعه وحیله یا وقوع در چیزى است كه خطر دارد((164)).بنابراین شرط مجهول تنها درصورتى باطل است كه موجب تحقق غرر گردد و شرط مجهولى كه چنین خاصیتى ندارد،از حوزه شمول ادله بطلان غرر خارج خواهد بود.
نتیجه بحث: طبق هر دو دیدگاه شرط تعدیل قرارداد بدون تعیین مبناى تعدیل، شرط ى باطل است، زیرا به علت روشن نبودن مبناى تعدیل، وضعیت عوض و معوض مشخص نبوده و غرر را در پى دارد.
درقانون مدنى ایران ماده 233 نیز بطلان شرط مجهول كه منجر به جهالت درعوضین گردد پذیرفته شده است، اگر چه درقوانین مدنى برخى از كشورها نظریاتى مخالف به چشم مى خورد از جمله در حقوق فرانسه براساس این نظر كه قابلیت تعیین عوض در زمان تراضى كافى شمرده و مى تواند تعیین آن به نظر شخص ثالث موكول گردد، مجهول ماندن مبناى تعدیل مضر نیست((165)) زیرا در توجیه آن مى توان گفت: دو طرف تراضى كرده اند كه نظر داور یا دادگاه، جانشین تراضى آنان در تعدیل قرارداد باشد((166)).
آنچه عجیب است دفاع برخى از نویسندگان حقوق مدنى ایران از صحت شرط تعدیل مورد بحث مى باشد. یكى ازایشان در راستاى اثبات صحت شرط تعدیل با وجود مجهول بودن مبناى تعدیل مى نویسد:
دراین فرض مورد تعهد، قابلیت تعیین را درمورد تعدیل دارد، و... براى تعیین مقدار مال كلى، از بین بردن غرر و ایجاداطمینان عرفى به مقدار مال كافى است هر چند از راهى نامرسوم به دست آید((167)).
جالب این است كه نویسنده مزبور در تایید توجیه ارائه شده، توجه خواننده را به نظرى جلب مى كند كه در مساله تعیین مقدار عوض مطرح است((168)) بر اساس آن هدف، از بین بردن غرر و ایجاد اطمینان عرفى به مقدار مال مى باشد هرچند از راهى نامرسوم به دست آید، در حالى كه نظریه مزبور كه نویسنده، ریشه هاى آن را به شیخ انصارى،میرزاى نایینى و صاحب جواهر((169)) نسبت مى دهد رفع غرر و جهالت را ضرورى و لازم دانسته و برآن تاكید دارد،تنها با این تفاوت كه در راه احراز مقدار و رفع غرر، اتكا به وسایل غیر معمول (مثلا كیل دركالاى موزون، توزین دركالاى مكیل و یاحدس قوى) را تجویز مى كند.
به عبارت دیگر درمورد محل بحث، اشكالى كه مشاهده مى شود، درنحوه تعیین و راه احراز مقدار عوض نیست بلكه اشكال در مجهول بودن و وجود غرر مى باشد كه به هیچ طریقى (حتى طریق غیر مرسوم) رفع نشده است. بنابراین آنچه نویسنده مزبور مطرح كرده است، ربط ى به محل بحث نداشته و موجب تصحیح شرط تعدیل مجهول نخواهدشد.
همچنان كه تمسك به ذیل ماده 216 ق.م. كه قاعده ضرورت عدم ابهام مورد معامله را تخصیص زده و مى گوید: «مگر درموارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است» نیز راه به جایى نخواهد برد چه: «كفایت علم اجمالى تنها درمواردى است كه مبناى عقد بر مسامحه و ارفاق و احسان پایه ریزى شده باشد و یا نیاز عمده در اقتضاى كار مورد نظر ایجاب نماید كه طرفین درجه اى از احتمال را در روابط خود بپذیرند، چنان كه در ضمان و جعاله چنین است و دربیمه ومشاركت صلح و عقود رایگان نیز همین قاعده حكم فرماست».
بنابراین در عقودى مثل بیع و اجاره و... كه طبعشان بر لزوم و عدم اغماض مبتنى است، علم اجمالى كافى نخواهدبود.
2- عقدى كه درآن شرط مجهول باطل گنجانده شده، چه حكمى دارد؟ در مورد تاثیر شرط باطل و مجهول در عقد، سه نظریه وجود دارد:
الف) شرط مجهول سبب بطلان عقد مى گردد((170))،
ب) شرط مجهول اگر سبب جهالت به عوضین شود موجب بطلان عقد است((171))،
ج) بطلان شرط هرگز موجب بطلان عقد نمى شود((172)).
به نظر مى رسد مجهول بودن، به خودى خود درنفوذ و صحت شرط مدخلیتى نداشته، سببیت براى غرر و منجر گشتن به خطر ملاك است، چرا كه براى اثبات بطلان شرط مجهول از هردلیلى كه استفاده شود، مدخلیت غرر قابل انكارنیست (دلیل نهى النبی عن الغرر یا عن بیع الغرر، یا تمسك به بناى عقلا و شرط مرتكز) این مدعا با توجه به فتاوى وتعابیر علماى متاخر نیز تایید مى شود زیرا اكثر متاخران، بطلان شرط مجهول و ابطال عقد در اثر آن را مقید به جهالت مؤدى به غرر كرده اند.
این متن فقط قسمتی از بررسی تعدیل قرارداد می باشد
جهت دریافت کل متن ، لطفا آن را خریداری نمایید
قیمت فایل فقط 5,900 تومان
برچسب ها : بررسی تعدیل قرارداد , بررسی , تعدیل قرارداد , قرارداد , دانلود بررسی